Modelo de concessões de ferrovias não tem amparo legal

 

 

10/09/2013 - Valor Econômico

Em conversas preliminares com o governo, o Tribunal de Contas da União (TCU) advertiu que não tem como aprovar o leilão da primeira ferrovia do programa de concessões de infraestrutura da presidente Dilma Rousseff, no trecho entre Açailândia (MA) e Barcarena (PA).

O aviso surpreendeu o Palácio do Planalto. A licitação estava prevista para o dia 18 de outubro, mas vai atrasar. De acordo com análise prévia do TCU, o modelo desenhado para repassar à iniciativa privada 11 mil quilômetros de novas ferrovias carece de embasamento legal. Essa avaliação não consta de nenhum acórdão do tribunal e nem se trata de um parecer conclusivo. Para evitar acusações de que estaria atrasando, ou inviabilizando, as licitações de ferrovias, o órgão de fiscalização fez esse aviso ao Ministério dos Transportes e à Casa Civil em caráter preliminar, antes de levar o assunto a julgamento dos ministros do tribunal. Com isso, o TCU deu ao governo a chance de fazer ajustes ao modelo, a fim de evitar um impasse prolongado.

Para o tribunal, que analisa o edital e os estudos do trecho Açailândia-Barcarena desde julho, o modelo de ferrovias anunciado pela presidente Dilma Rousseff há pouco mais de um ano não se enquadra atualmente em nenhuma legislação vigente.

O modelo não está no âmbito da Lei 8.987, de 1995, que trata das concessões de serviços públicos. Isso porque as estradas de ferro não serão repassadas ao setor privado no formato de concessões "puras". A estatal Valec comprará toda a capacidade de carga da futura malha, eliminando os riscos de demanda das futuros concessionárias, revendendo depois os direitos de transporte a usuários.

O problema é que, segundo os estudos feitos pelo governo, apenas 60% de toda a capacidade de carga deverá ser de revendida. A Valec arcará com o prejuízo do que "micar". Dos R$ 91 bilhões de investimentos projetados, isso pode significar um subsídio de R$ 36 bilhões, nas estimativas oficiais.

O modelo, segundo uma leitura inicial do TCU, também não se enquadra dentro das leis que regulamentam as parcerias público-privadas. Durante cerimônia de lançamento do Programa de Investimentos em Logística (PIL), no dia 15 de agosto de 2012, as novas concessões de ferrovias foram apresentadas como PPPs. No entanto, o processo de licitação não usa nenhum mecanismo dessas parcerias, como um fundo garantidor dos contratos. Em vez disso, é a própria Valec quem ficará responsável por honrar os pagamentos aos concessionários, ao longo dos 35 anos de contrato.

O modelo também não se baseia na Lei de Licitações, a 8.666/93. Com isso, haveria a necessidade de corrigir esse vazio legal. Sem essa correção, o TCU não tem como aprovar o edital do trecho Açailândia-Barcarena - um prolongamento, na prática, da Ferrovia Norte-Sul - e nenhum dos lotes seguintes.

Para advogados especializados na área de infraestrutura, o limbo jurídico realmente existe e merece mais atenção do governo. "O modelo anunciado tem cara de PPP, focinho de PPP, barriga de PPP, mas é tratado como concessão. Fica parecendo um ornitorrinco", diz Bruno Werneck, do Mattos Filho Advogados.

Segundo ele, uma das principais características da parceria público-privada é ter um único cliente absorvendo toda a demanda - no caso das concessões de ferrovias, esse papel cabe à Valec. "Nas concessões puras, a iniciativa privada assume os riscos de demanda, mas o governo resolveu garantir a compra de toda a capacidade de transporte das cargas", compara.
Na avaliação de Werneck, se a base legal dos leilões de ferrovias for adaptada ao formato das PPPs, o setor privado tende a ganhar confiança. "Isso daria mais robustez ao modelo", opina o advogado, lembrando que essas parcerias têm um fundo garantidor próprio de ativos da União. Pelas regras atuais, as garantias são dadas pela Valec, o que gera temores no mercado.

"Enxergamos as concessões de ferrovias propostas pelo governo essencialmente como PPPs", concorda o advogado Rafael Adler, sócio de infraestrutura do escritório Azevedo Sette. Para ele, no entanto, a formatação dos leilões está "imperfeita" do ponto de vista jurídico. "A concessão pura e simples esbarra no fato de haver um cliente único para as ferrovias", diz.
Adler acredita que o governo ainda fará ajustes no modelo e deixará o assunto resolvido, mas aposta em mais atrasos nos leilões. "De todas as concessões que o governo tenta fazer, as ferrovias deverão ficar para o final. Me surpreenderia se algum edital definitivo estiver publicado ainda neste ano."

Os novos ajustes no modelo, esclarecendo as dúvidas do TCU, deverão ser feitos com a medida provisória que transformará a Valec em Empresa Brasileira de Ferrovias (EBF). A MP destinava-se a reorganizar os órgãos do setor de transportes do governo - por exemplo, transferindo atribuições atuais do Dnit, na área ferroviária, para a nova EBF.

Para administrar garantias e capacidades das linhas concedidas, a MP criará as figuras do Operador Ferroviário Independente (OFI) e do Gestor de Infraestrutura (GIF), que serão reguladas pela estatal remodelada.